LA CONCEPTION TURQUE DE LA LAICÏTE DEVANT LA COUR EUROPENNE DES DROITS DE L’HOMME

LA CONCEPTION TURQUE DE LA LAICÏTE DEVANT LA COUR EUROPENNE DES DROITS DE L’HOMME

Le principe de laïcité constitue la pierre angulaire de l’État sur laquelle est fondée la République de Turquie[3]. Il est à l’origine de la Révolution turque et au cœur de la construction de la nouvelle République[4].

Ümit KILINÇ[2]

Le principe de laïcité constitue la pierre angulaire de l’État sur laquelle est fondée la République de Turquie[3]. Il est à l’origine de la Révolution turque et au cœur de la construction de la nouvelle République[4]. En effet, la laïcité a joué un rôle déterminant dans la transition de l’Empire ottoman – lequel était présidé par la communauté des croyants, sous le règne de la charia, la loi musulmane, sans aucune distinction entre le politique et le religieux – vers la nouvelle République turque, fondée sur la « nation », où la religion est perçue comme un élément unificateur[5].

En Turquie, la laïcité constitue un contrepoids à l’intégrisme religieux et au fondamentalisme. Elle « s’est imposée comme un élément indispensable de la démocratie, dans un souci de sauvegarder la liberté de l’esprit »[6]. La lutte contre l’extrémisme et le fondamentalisme, et le souci de protéger la démocratie turque lui confère une spécificité particulière comparée à celle qu’elle revêt en France. La Cour constitutionnelle turque le confirme : pour des raisons liées à l’évolution historique et au caractère de la religion de l’Islam[7], à laquelle la majorité des Turcs adhèrent, le principe constitutionnel de la laïcité a une signification particulière pour la République de Turquie.

En effet, lorsque les fondateurs de la nouvelle République ont décidé d’ériger la laïcité au rang de principe constitutionnel irrévocable du pays[8], ils se sont inspirés du modèle français de la laïcité[9]. Dans la doctrine comme dans la jurisprudence, il est généralement admis que la laïcité turque comprend quatre aspects. Le premier concerne l’absence de religion officielle de l’État[10]. Le deuxième concerne le devoir de neutralité de l’État par rapport aux religions, qui lui interdit d’en privilégier une au détriment des autres. La Cour constitutionnelle reconnaît que ce deuxième aspect est la conséquence directe du premier puisqu’il résulte de la suppression dans la Constitution de la disposition proclamant que la religion de l’État est l’Islam[11].

Quant au troisième aspect du principe de laïcité, il concerne la protection constitutionnelle des religions et l’interdiction de toute discrimination entre les individus en raison de leurs croyances et de leur religion. Le fait que l’État privilégie une des religions est contraire au principe d’égalité devant la loi prévu par l’article 10 de la Constitution.

Enfin, le dernier aspect a trait à la subordination des autorités religieuses à l’État. En principe, l’État laïc ne doit pas exercer une quelconque fonction religieuse. Or, à l’instar de la Constitution de 1961, la Constitution de 1982 prévoit, à son article 136, la création de la Présidence des affaires religieuses, dépendant du Premier ministre, dont la fonction est d’administrer les mosquées, d’engager et de surveiller les membres du clergé, muftis, imams et prédicateurs. Ladite Présidence a pour but de respecter et de faire respecter le principe de laïcité et d’œuvrer pour la réalisation de la solidarité et l’union nationales[12]. En ce qui concerne le statut des membres de la Présidence des affaires religieuses, la Cour constitutionnelle, dans son arrêt du 21 octobre 1971, a jugé que le fait qu’ils soient assimilés à des fonctionnaires n’était pas contraire au principe de laïcité, tel qu’établi en Turquie[13].

À la différence de la conception française de la laïcité, la laïcité turque ne prévoit pas de véritable séparation entre l’État et la religion ; elle vise plutôt à instaurer un contrôle de l’État sur l’Islam[14]. En d’autres termes, la conception turque de la laïcité repose essentiellement sur l’encadrement de la religion[15]. Elle revêt des dimensions politiques, juridiques, sociales et culturelles dont certaines sont étrangères à la conception française de la laïcité. Les autorités turques essaient de substituer à la religion musulmane une religion officielle, sorte d’Islam sunnite modernisée, financée et contrôlée par l’État[16]. Le but poursuivi est d’éviter toute instrumentalisation politico-religieuse et de créer ainsi un Islam compatible avec la laïcité républicaine[17].

La plus grande différence entre les conceptions turque et française réside dans le fait que contrairement à la première, la seconde ne constitue pas un dogme ou une idéologie de l’État mais repose, au contraire, sur une conception historique fondée sur la tolérance. Par ailleurs, elle ne dispose pas d’une place supérieure par rapport aux libertés publiques[18]. En revanche, en Turquie, la laïcité est érigée au rang supérieur de principe constitutionnel directeur et trouve à s’appliquer à tout le domaine public sans exception. Les juridictions nationales, lorsqu’elles sont amenées à examiner des droits et libertés qui entrent en conflit avec le principe de laïcité, font systématiquement prévaloir le second sur les premiers[19]. C’est la raison pour laquelle, la laïcité en Turquie revêt un caractère militant.

Cet aspect « négatif »[20] ou « militant » de la laïcité turque peut poser problème au niveau européen. La Convention européenne des droits de l’homme (ci-après dénommée « la Convention ») est au cœur du débat sur les restrictions apportées, au niveau national, aux droits et libertés au nom du principe de laïcité. Il est dès lors intéressant de s’interroger quelle est la position de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après « la Cour ») quant à la limitation des droits et libertés garantis par la Convention sur le fondement de la laïcité turque. Essaie-t-elle de trouver un juste équilibre entre les deux notions en conflit ou bien fait-elle primer l’une sur l’autre ? La réponse à ces questions varie : dans certains cas, le juge européen confirme le caractère militant de la laïcité turque au nom de laquelle les droits et libertés peuvent être limités (I) et dans d’autres, il exige une laïcité qui tolère l’exercice des droits et libertés la remettant en cause (II).
I. Une « laïcité militante » confirmée par la Cour européenne des droits de l’homme

D’après la Cour constitutionnelle, dans un régime laïc, la source du droit est l’homme et non la religion, et la souveraineté appartient à la nation et non à Dieu. La démocratie ne peut exister que dans un État laïc. L’ordre démocratique s’oppose au système théocratique qui a pour but d’imposer les préceptes religieux. La réglementation d’une matière selon les exigences de la religion est la caractéristique d’un État théocratique, ce qui est contraire au caractère pluraliste, libéral et tolérant de la démocratie. La loi musulmane, la charia, contredit la démocratie et la modernité dont la laïcité est une condition sine qua non[21].

Pour le juge constitutionnel, l’État turc est chargé de surveiller les activités religieuses pour assurer la dépolitisation et la neutralisation de la religion, en traitant tous les citoyens de la même manière, sans discrimination fondée sur leur religion et leur confession. L’indépendance de l’État est assurée par le principe de laïcité qui contribue non seulement à la réalisation de l’État de droit mais également au renforcement de la souveraineté nationale. Ce principe est donc en rupture totale avec le système religieux de l’Empire ottoman, il représente la pierre angulaire de la démocratie turque et une condition primordiale pour garantir l’égalité et les droits et libertés fondamentaux[22].

Saisie de la question du conflit entre la laïcité et la liberté de religion, la Cour constitutionnelle turque souligne la primauté de la première sur la seconde. Elle affirme que le principe de laïcité « est une forme de vie civilisée qui constitue la base pour la compréhension de la liberté et de la démocratie (…) »[23]. La Haute Cour va plus loin en affirmant que tous les droits et libertés doivent être appréciés à la lumière du principe de laïcité, qui en assure la garantie. Elle conclut que la Constitution ne permet pas de remettre en cause ce principe et ne reconnaît aucune possibilité d’écarter ce principe au profit des libertés[24].

Devant les organes de la Convention, le gouvernement turc, suivant le raisonnement de la Cour constitutionnelle, invoque souvent la laïcité comme principe de nature à fonder des mesures restrictives frappant l’exercice des droits et libertés garantis par la Convention. Selon lui, « la protection de l’État laïc en Turquie est une condition sine qua non de l’application de la Convention »[25]. En effet, le principe de laïcité remplit une fonction particulièrement importante en Turquie où l’Islam politique entend organiser l’État et la communauté en instaurant un régime fondé sur des règles religieuses attentatoires à la démocratie et aux libertés fondamentales[26]. C’est la raison pour laquelle, toute activité visant à mettre fin à l’ordre démocratique et laïc doit absolument être incriminée[27].

La Cour de Strasbourg est amenée à se prononcer sur la question de savoir comment aborder la question du dialecte entre l’Islam politique et la laïcité. C’est dans les affaires turques relatives à la mise à la retraite anticipée de militaires par le Conseil supérieur militaire et au port du foulard (B) que les organes de la Convention ont commencé à se prononcer sur la conventionalité des restrictions apportées en vue de protéger le principe de laïcité. Ces affaires sont suivies par celles relatives aux groupes et/ou aux mouvements religieux qui défendent un système ayant pour but de convertir l’État démocratique laïc en un État théocratique (A).
A. Une « laïcité militante » contre l’instauration d’un régime théocratique

Depuis la création de la République turque, il existe une grande divergence entre les Kémalistes et les islamistes, divergence qui s’étend à la fois à la conception de la démocratie et au rôle de la religion dans la société. Dès le début des années cinquante et jusqu’à la fin de vingtième siècle, on a assisté à la montée de l’islamisation du pays, ce qu’a confirmé le succès du Refah Partisi durant les années quatre-vingt-dix[28]. Pour éviter que la montée de l’intégrisme et la menace islamiste ne devienne incontrôlables, la laïcité joue le rôle d’un garde-fou qui empêche les fondamentalistes de détruire la démocratie, ses institutions et les libertés fondamentales[29].

Dans l’affaire Yanaşık c. Turquie relative à la révocation d’un élève officier de l’Académie militaire, la Commission européenne juge, pour la première fois, légitime de limiter la liberté de religion du requérant, eu égard au principe de laïcité en Turquie[30]. Elle précise que l’État agissant dans le but d’assurer son rôle d’organisateur neutre et impartial de l’exercice des convictions religieuses, il peut exiger de ses fonctionnaires actuels ou futurs dans la mesure où ils sont investis d’une parcelle de la souveraineté et d’un devoir de renoncer à s’engager dans le mouvement du fondamentalisme islamique.

Par ailleurs, dans son arrêt Kalaç c. Turquie du 1er juillet 1997, la Cour a jugé que la mise à la retraite d’office du requérant, magistrat militaire et directeur des affaires juridiques auprès du commandement dans l’armée de l’air, n’enfreignait pas la Convention[31]. Elle s’est référée aux arguments du gouvernement turc selon lesquels la mesure litigieuse visait à éloigner de la magistrature militaire le requérant qui, en participant aux activités d’une secte religieuse fondamentaliste, a manifesté son manque de loyauté envers le fondement de la nation turque – la laïcité – dont les forces armées sont garantes[32].

Par la suite, dans deux décisions relatives au port du foulard, la Commission s’est également référée au principe de laïcité pour justifier la restriction de la liberté de religion des requérantes qui se plaignaient de ce que les autorités nationales avaient refusé de leur délivrer leurs diplômes universitaires, au motif qu’elles avaient fourni des photos sur lesquelles elles portaient le foulard. Elle estime que « les règles applicables aux photos d’identité à utiliser pour apposer sur les diplômes, […] font […] partie des règles universitaires établies dans le but de préserver la nature « républicaine », donc « laïque », de l’Université, (…) ». Considérant que « le statut d’étudiant dans une université laïque implique, par nature, la soumission à certaines règles de conduite établies afin d’assurer le respect des droits et libertés d’autrui », la Commission conclut qu’il n’y avait, en l’espèce, aucune ingérence dans le droit des requérantes garanti par l’article 9 de la Convention[33].

Pareillement, la Cour, dans l’affaire Dahlab c. Suisse, a établi un lien entre le principe de laïcité et la société démocratique. La juridiction européenne y affirme en effet qu’il est « difficile de concilier le port du foulard islamique avec le message de tolérance, de respect d’autrui et surtout d’égalité et de non-discrimination que, dans une démocratie, tout enseignant doit transmettre à ses élèves »[34].

Plus récemment, dans l’arrêt de la Grande Chambre Refah Partisi du 13 février 2003, la Cour affirme que la laïcité constitue une valeur de la démocratie européenne en tant que paramètre d’émancipation de la tutelle religieuse sur l’État et la nation, mais également en tant que facteur de neutralisation des régimes théocratiques ou du fondamentalisme ou de l’intégrisme religieux[35]. Elle estime par ailleurs que le pluralisme et la démocratie sont fondés sur un compromis qui exige des concessions diverses de la part des individus ou groupes d’individus, qui doivent parfois admettre la limitation de certaines des libertés dont ils jouissent, afin de garantir une plus grande stabilité du pays dans son ensemble. Dans cette affaire, en se fondant sur la légitimité du recours au principe de laïcité pour résoudre le problème de l’atteinte à la liberté d’association et à la liberté de religion, le juge européen considère que certaines règles propres à l’Islam, telles que le système multi juridique et la charia, sont des notions qui contredisent la démocratie.

Eu égard à la théorie du système multi juridique, le juge européen indique que l’instauration d’un tel système – prévu par la charia – conduit à une discrimination entre citoyens fondée sur les croyances religieuses du fait qu’il « les catégoriserait selon leur appartenance religieuse et leur reconnaîtrait des droits et libertés non pas en tant qu’individus, mais en fonction de leur appartenance à un mouvement religieux »[36]. Pour le double motif, ledit système est contraire à la laïcité, lue au travers du prisme démocratique de la Convention.

En premier lieu, un tel modèle vise à supprimer « le rôle de l’État en tant que garant des droits et libertés individuels et organisateur impartial de l’exercice des diverses convictions et religions dans une société démocratique, puisqu’il obligerait les individus à obéir non pas à des règles établies par l’État dans l’accomplissement de ses fonctions précitées, mais à des règles statiques de droit imposées par la religion concernée ». En second lieu, ce système multi juridique ne saurait être considéré comme compatible avec le système de la Convention parce qu’il « enfrein[t] indéniablement le principe de non-discrimination des individus dans leur jouissance des libertés publiques, qui constitue l’un des principes fondamentaux de la démocratie ». Le juge européen explique en effet qu’« une différence de traitement entre les justiciables dans tous les domaines du droit public et privé selon leur religion ou leur conviction n’a manifestement aucune justification au regard de la Convention, et notamment au regard de son article 14, qui prohibe les discriminations »[37].

Quant à la question de la compatibilité de la charia avec la Convention, la Cour européenne souligne, à l’instar de la Cour constitutionnelle turque[38], que la laïcité est l’outil du passage à la démocratie pour la Turquie, antithèse de la charia. Ce système reflète les dogmes et les règles divines édictées par la religion et méconnaît les principes fondamentaux de la démocratie et des droits de l’homme. Elle précise qu’« [i]l est difficile à la fois de se déclarer respectueux de la démocratie et des droits de l’homme et de soutenir un régime fondé sur la charia, qui se démarque nettement des valeurs de la Convention, notamment eu égard à ses règles de droit pénal et de procédure pénale, à la place qu’il réserve aux femmes dans l’ordre juridique et à son intervention dans tous les domaines de la vie privée et publique conformément aux normes religieuses »[39].

La juridiction de Strasbourg s’appuie donc, pour déclarer l’incompatibilité de la charia au principe démocratique, sur le caractère stable et invariable de ses règles, qui sont à l’opposé de l’esprit et de la lettre de la Convention, notamment quant à la place réservée aux femmes dans l’ordre juridique concerné et sur sa vocation à régir et à poser des principes dans la totalité des domaines de la société. La Cour est clairement frappée par l’absence de pluralisme et par les règles de droit pénal et de procédure pénale prévoyant des sanctions corporelles dans le système de la charia[40]. De ce point de vue, il convient de rappeler l’affaire Jabari c. Turquie[41] où la Cour confirme, par ricochet, l’incompatibilité absolue de certaines règles de la loi musulmane avec l’ordre conventionnel[42].

Il est possible d’ajouter à la catégorie des notions incompatibles avec les valeurs protégées par la Convention le djihad, la guerre sainte, qui légitime le recours à la force afin de défendre et d’instaurer la loi islamique. La Cour européenne retient la finalité du djihad, qui a pour objectif « la domination totale de la religion musulmane dans la société »[43]. Elle souligne que la proposition de changement de législation et de structure constitutionnelle d’un État n’est admissible que dans le respect de la démocratie. Cette affirmation écarte clairement la force et la violence – donc le djihad – du champ de protection de la Convention[44]. La raison de l’incompatibilité de l’Islam avec la Convention semble être plus politique que religieuse, puisque le fait d’imposer les règles de la religion musulmane comme fondement du système politique et juridique soulève de sérieux problèmes.

Il convient à présent d’examiner si le foulard islamique s’ajoute aux notions incompatibles avec les valeurs protégées par la Convention.
B. Une « laïcité militante » contre le port du foulard islamique

La Cour juge légitime, dans une société démocratique et laïque, de limiter la liberté de manifester sa conviction religieuse à la sphère des relations interindividuelles[45], dans la mesure où l’exercice de cette liberté « nuit à l’objectif visé de protection des droits et libertés d’autrui, de l’ordre et de la sécurité publique »[46]. Pour le juge européen, le port du foulard, « signe extérieur fort »[47] constituant un symbole de l’Islam politique, est difficilement conciliable avec les règles démocratiques, telles que la tolérance, l’égalité et le principe de non-discrimination[48].

À la suite des décisions Karaduman, Bulut et Dahlab susmentionnées, la Cour européenne a été saisie de la question de la conventionnalité de l’exclusion d’une étudiante, Mlle Leyla Şahin, qui avait insisté pour porter le foulard pour passer les examens et suivre les cours à l’Université d’Istanbul. Dans son arrêt du 29 juin 2004, la quatrième section de la Cour a décidé, à l’unanimité, qu’il n’y avait pas eu violation de la Convention du fait de l’interdiction incriminée. À la demande de la partie requérante, le collège de la Grande Chambre avait renvoyé l’affaire devant la Grande Chambre qui, dans son arrêt Leyla Şahin c. Turquie en date du 10 novembre 2005[49], a confirmé l’incompatibilité du « foulard islamique » avec la Convention.

Considérant que l’interdiction du port du foulard dans les établissements supérieurs n’est pas contraire au droit de la requérante de manifester sa religion, la Grande Chambre de la Cour s’appuie une fois encore sur la spécificité du contexte turc afin d’assouplir son degré de contrôle sur la question du port du foulard islamique[50]. Elle développe néanmoins son argumentation sur le caractère religieux, voire extrémiste, du foulard. En effet, l’interdiction du port du foulard a, pour la juridiction de Strasbourg, une double finalité démocratique, à savoir la protection des femmes et la lutte contre les mouvements fondamentalistes[51].

S’agissant de la première, la Cour souligne que le port du « foulard islamique » est un symbole qui semble être imposé aux femmes par un précepte religieux, ce qui est difficilement conciliable avec le principe d’égalité des sexes[52]. Par ailleurs, après avoir relevé que l’égalité entre les sexes est l’un des principes essentiels de la Convention et l’un des objectifs des États membres du Conseil de l’Europe, la Cour affirme que la question du port du foulard islamique, présenté ou perçu comme une obligation religieuse contraignante, a, dans le contexte turc, un impact considérable sur ceux qui ne l’arborent pas. En Turquie, la majorité de la population manifeste un attachement profond à la laïcité et aux droits des femmes tout en adhérant à la religion musulmane. Il s’avère donc légitime de limiter la liberté de religion en raison du port du foulard, symbole religieux qui avait acquis au cours des dernières années une portée politique dans le pays.

Cet argument de la Cour n’a, néanmoins, pas convaincu Mme Tulkens, seul juge en dissidence avec la majorité. Elle observe que la requérante, une jeune femme adulte et universitaire, a soutenu qu’elle portait librement le foulard et que rien ne contredisait cette affirmation. À cet égard, il est difficile de comprendre comment le principe d’égalité entre les sexes peut entrer en ligne de compte pour interdire à une femme universitaire d’adopter un comportement auquel, sans que la preuve contraire ait été apportée, elle consent librement. Mme la juge se demande en quoi l’interdiction du port du foulard assurerait la promotion de l’égalité entre les hommes et les femmes. Le lien entre le port du foulard et l’égalité des sexes est distendu, voire inexistant. Si le port du foulard était contraire, en tout état de cause, à l’égalité entre les hommes et les femmes, l’État se trouverait alors obligé, au titre de ses obligations positives, de l’interdire dans tous les lieux, qu’ils soient publics ou privés.

Concernant la seconde finalité démocratique, la Grande Chambre fait sien l’argument de la Chambre selon lequel « il existe en Turquie des mouvements politiques extrémistes qui s’efforcent d’imposer à la société toute entière leurs symboles religieux et leur conception de la société, fondée sur des règles religieuses […] ». Elle conclut que les autorités nationales peuvent légitimement préserver le caractère laïc de ses établissements d’enseignement et ainsi considérer comme contraire aux valeurs démocratiques le port de tenues religieuses, foulard islamique inclus[53]. La Cour a de nouveau recours à la conception turque de la laïcité pour ne pas sanctionner la limitation par les autorités turques des droits et libertés garantis par la Convention.

À ce sujet, on pense, comme Mme la juge Tulkens, qu’il est nécessaire de faire une distinction entre les personnes qui portent le foulard et les extrémistes qui souhaitent l’imposer puisqu’il est difficile d’affirmer que le port du foulard est, en tant que tel, associé à l’Islam radical ou au fondamentalisme. Certains auteurs réfutent cette position. Ils avancent que l’intérêt général devait primer sur l’intérêt individuel de la requérante, Mlle Leyla Şahin, vue l’importance de la défense de la démocratie en Turquie où le port du foulard est devenu une revendication politique extrémiste[54]. Bien au contraire, c’est précisément la démocratie qui s’oppose à ce qu’on interdise le port du foulard au sein des Universités. Il est difficile de concevoir comment le foulard, qu’une partie des femmes turques portent, peut être considéré comme une revendication des fondamentalistes et/ou comme le symbole de l’extrémisme. Toutes ces femmes sont-elles extrémistes ou associées à l’Islam radical ou encore à l’intégrisme religieux ? Contrairement à ce que la Cour affirme, le foulard n’est pas une obligation contraignante liée à l’identité religieuse qu’impose l’Islam ; une personne ne le portant pas peut très bien adhérer à la religion musulmane.

À l’occasion des affaires Refah Partisi et Leyla Şahin, la Grande Chambre de la Cour a pu développer de manière détaillée sa doctrine en matière de laïcité et de société démocratique en soulignant l’importance de ce principe pour la vie politique de l’État turc. Elle adopte en la matière une position « novatrice », « promeut et valorise la laïcité en la transformant en valeur (…) de la société démocratique »[55] et de l’ordre public européen. Le juge européen estime que « la laïcité [est] assurément l’un des principes fondateurs de l’État qui cadrent avec la prééminence du droit et le respect des droits de l’homme et de la démocratie. Une attitude ne respectant pas ce principe ne sera pas nécessairement acceptée […] et ne bénéficiera pas de la protection […] de la Convention »[56]. En référence à la prééminence du droit et au respect des droits de l’homme et de la démocratie, la Cour de Strasbourg offre à ce principe constitutionnel une consécration jurisprudentielle qui semble aller au-delà du contexte constitutionnel turc[57].

Les considérations qui se sont développées à partir du principe de laïcité représentent une nouvelle doctrine des droits de l’homme et dépassent effectivement le cas de la Turquie. De par son raisonnement qui érige la laïcité au rang de principe essentiel de la société démocratique, la Cour semble vouloir en faire un principe à valeur conventionnelle. Elle semble imposer aux citoyens européens comme condition préalable le respect du principe de laïcité afin de pouvoir bénéficier des droits et libertés garantis par la Convention. Il semble que le juge européen ne tienne pas compte du fait que les États européens soient divisés sur les modalités d’adhésion au principe de laïcité. D’ailleurs, certains États ont encore une religion d’État ou une religion qui bénéficie d’un surcroît de protection. Dans les affaires turques, sans se prononcer sur sa définition, la Cour a avalisé une conception particulièrement stricte de la laïcité[58], survalorisée et surprotégée en droit interne turc. Il paraît donc difficile de considérer le principe de laïcité, tel qu’appliqué en Turquie, comme une des valeurs de l’« ordre public européen ».

Par ailleurs, on est tenté de se demander si la Cour européenne établit une hiérarchie, à l’instar de la Cour constitutionnelle turque, entre le principe de laïcité et les droits et libertés lorsqu’elle affirme qu’une attitude ne respectant pas ce principe ne bénéficiera pas de la protection de la Convention européenne. Quelle est la base juridique de cette interprétation ? Loin d’y voir un risque pour les droits et libertés garantis par la Convention, la juridiction de Strasbourg estime que les comportements qui sont en contradiction avec ce principe ne sont pas conformes à la Convention. Elle est gardienne et garante des droits et libertés mais non de la laïcité, principe qui est étranger à la Convention et qui est à la base des restrictions des droits et libertés en droit interne turc. En insistant la légitimité de la protection de la laïcité face aux droits et libertés garantis par la Convention, le juge de Strasbourg donne en fin de compte des arguments aux autorités nationales pour les restreindre sur le plan interne.

Toutefois, dans certaines affaires, la laïcité est conçue, devant le juge européen, de manière « positive » et ne permet pas aux autorités nationales de limiter les droits et libertés garantis par la Convention. On constate que la Cour exige une « laïcité tolérante » et demande aux États de respecter la pluralité de la société européenne.
II. Une « laïcité tolérante » exigée par la Cour européenne des droits de l’homme

En contribuant au renforcement des institutions laïques en Turquie, qui seraient sous la menace de l’application de la charia et du djihad, le juge européen se montre sévère en ce qui concerne les libertés de religion et d’association. Il reconnaît à l’État turc une marge d’appréciation large quant aux rapports entre l’État et la religion[59] et lui donne de solides arguments pour se confronter à la menace du fondamentalisme religieux[60]. En refusant clairement et fermement l’instauration d’un État théocratique, elle exige, néanmoins, des États la préservation d’« un véritable pluralisme religieux, indispensable pour la survie d’une société démocratique »[61] et « le respect de l’impératif de neutralité des autorités publiques (…) »[62]. La juridiction de Strasbourg a également reconnu que la défense des normes de l’Islam et de l’instauration d’un État théocratique, dans certaines conditions, était admissible dans l’« ordre public européen » et pouvait être protégée dans le cadre de l’article 10 de la Convention. Par ailleurs, la laïcité turque doit tolérer d’être remise en cause et critiquée vivement, voire avec une certaine exagération (A). À partir des arrêts examinés ci-dessus, il est possible d’avoir des avis sur la conception que se fait la Cour de la laïcité (B).
A. Une laïcité qui tolère sa remise en cause

La Turquie est le théâtre d’une guerre déclarée entre les valeurs démocratiques et les tentations théocratiques. En tant qu’arbitre, la Cour est conduite à adopter une position entre le dogme musulman et le dogme de la laïcité. Consciente du fait que « le régime théocratique islamique a déjà été imposé dans l’histoire du droit ottoman »[63], la juridiction européenne évite que l’Islam radical utilise les moyens démocratiques pour faire avancer sa cause en Turquie. La résistance de l’État laïc turc contre les interventions de l’Islam radical dans le fonctionnement des institutions étatiques a été approuvée par le juge européen qui estime légitime, voire nécessaire, de lutter, dans le respect des dispositions de la Convention, contre l’islamisation des structures politiques du pays. Il s’agit de protéger la démocratie et les droits et libertés contre l’intégrisme religieux. Toutefois, dans certaines conditions, les idées intégristes ou fondamentalistes peuvent bénéficier de la protection de la Convention.

En effet, dans l’affaire Gündüz c. Turquie[64], qui peut être considérée comme un symbole de la diversité des sociétés européennes tant du point de vue sociologique que religieux, la Cour de Strasbourg a eu l’occasion de se prononcer sur la question de la compatibilité d’un discours anti-laïc avec l’article 10 de la Convention. La cour de sûreté de l’État d’Istanbul a condamné pénalement le requérant pour incitation du peuple à la haine et à l’hostilité sur la base d’une distinction fondée sur l’appartenance à une religion. Elle lui a reproché d’avoir qualifié les institutions démocratiques et laïques d’« impies », d’avait critiqué de façon virulente la laïcité et la démocratie tout en exprimant son intention de les supprimer en faveur d’un système fondé sur la charia.

Le juge européen observe en premier lieu que le requérant a été invité à une émission télévisée diffusée en direct par une chaîne privée pour présenter sa secte islamiste, Tarikat Aczmendi, et ses idées non conformistes, notamment au sujet de l’incompatibilité de sa conception de l’Islam avec les valeurs démocratiques. L’objet de cette émission à caractère polémique était de discuter des caractéristiques de cette secte et de présenter cette communauté, dont les adeptes attiraient l’attention du grand public en raison de leurs soutanes noires, de leurs bâtons et de leur manière de psalmodier. Le format de l’émission, quant à lui, consistait à susciter un échange de vues, voire une polémique, de manière à ce que les opinions exprimées s’équilibrent entre elles et que le débat attire l’attention des téléspectateurs. La Cour relève que le requérant a déclaré qu’un régime fondé sur la charia serait instauré en détruisant la démocratie et que ce régime s’établirait non par la contrainte, par la force ou par les armes, mais en convainquant les gens.

La juridiction de Strasbourg rappelle que, dans une société démocratique et pluraliste, fondée sur la tolérance et le respect de l’égale dignité de tous les êtres humains, il est nécessaire de sanctionner, voire de prévenir toutes les formes d’expression qui propagent, incitent à, promeuvent ou justifient la haine fondée sur l’intolérance. Toutefois, puisque ce thème en question était largement débattu dans les médias turcs et concernait un problème d’intérêt général, les restrictions à la liberté d’expression appelaient une interprétation étroite. Le juge européen estime que, bien qu’ayant dénoté une attitude intransigeante et un mécontentement profond face au principe de laïcité et à la démocratie, les propos du requérant quant aux institutions contemporaines en Turquie, examinés dans leur contexte, ne peuvent pas passer pour un appel à la violence ni pour un discours de haine fondé sur l’intolérance religieuse.

Cependant, il importe de rappeler que la Cour européenne avait affirmé dans l’affaire Refah Partisi qu’« [u]ne attitude ne respectant pas [le] principe [de laïcité] ne sera pas nécessairement acceptée comme faisant partie de la liberté de manifester sa religion et ne bénéficiera pas de la protection qu’assure l’article 9 de la Convention »[65]. Cette affirmation est-elle transposable à la liberté d’expression ? Le juge européen n’a-t-il pas pris en considération « l’importance du respect du principe de la laïcité en Turquie pour la survie du régime démocratique »[66] ? La remise en cause du principe de laïcité provoque-t-elle par la même occasion celle de l’« ordre public européen » ?

Il est évident que l’enjeu principal dans l’affaire Gündüz c. Turquie était d’opérer la conciliation entre le respect de la laïcité et le droit à la liberté d’expression. La Cour tranche la question en faveur de la seconde. Dans cette affaire, une laïcité conçue par la Cour dans un sens « positif »[67] tolère même les idées qui la contestent. Le discours anti-laïc prononcé par le requérant, qui qualifie les institutions laïques et démocratiques d’« impies », doit s’inscrire dans le cadre d’un débat public. Il bénéficie pleinement de la protection de la liberté d’expression, les propos n’atteignant pas un niveau extrême de virulence qui permette de les considérer comme des discours de haine fondés sur l’intolérance religieuse. Dès lors, la condamnation du requérant pour le simple fait d’avoir défendu la charia, sans en appeler à la violence pour l’établir, ne saurait être considéré comme nécessaire dans une société démocratique.

Il apparaît que, soucieuse de protéger la liberté d’expression, la Cour européenne fait preuve d’une grande prudence lorsque la Turquie s’attaque, au nom de la protection du principe de laïcité, à la liberté d’expression. Elle met en place un contrôle de conventionnalité plus rigoureux au profit de ladite liberté[68]. Contrairement aux hypothèses concernant les articles 9 et 11 de la Convention, le juge européen ne partage pas l’avis du gouvernement turc quant à la limitation de la liberté d’expression sur le fondement du principe de laïcité.

Une comparaison des arrêts Refah et Gündüz s’impose quant à la question de la compatibilité de la charia avec la Convention. Les discours prononcés par les dirigeants du Refah et les propos tenus par le requérant M. Gündüz sont similaires. En effet, par la proposition d’un système multi juridique qui remplacerait l’ordre juridique unique, le président du Refah souhaitait l’instauration d’un régime théocratique. Bien que les discours du vice-président et des membres du Refah, titulaires de sièges de députés à l’Assemblée nationale, soient ambigus en ce qui concerne le recours à la violence pour établir la charia dans le pays[69], la Cour a approuvé la décision de la Cour constitutionnelle sur la dissolution du Refah. Or, dans l’affaire Gündüz, elle estime que la défense de la charia sans incitation à la violence est admissible dans une société démocratique et doit pleinement bénéficier de la protection de l’article 10 de la Convention.

La juridiction européenne a-t-elle justifié cette différence de manière convaincante ? A-t-elle oublié avoir dit, dans l’affaire Refah, qu’« il était difficile à la fois de se déclarer respectueux de la démocratie et des droits de l’homme et de soutenir un régime fondé sur la charia » ? Vu qu’elle n’a pas appliqué dans l’affaire Gündüz le principe selon lequel la charia est un projet politique incompatible avec la démocratie et la Convention, la juridiction européenne opère-t-elle une distinction entre la liberté d’association et la liberté d’expression, en conférant à cette dernière une protection plus rigoureuse ?

Les juges européens opèrent une distinction entre les affaires Refah Partisi et Gündüz. Ils expliquent que la différence réside dans le fait que, dans la première affaire, il s’agissait de « la dissolution d’un parti politique dont l’action semblait tendre à l’instauration de la charia dans un État partie à la Convention et qu’il disposait, à la date de sa dissolution, d’un potentiel réel de s’emparer du pouvoir politique »[70] tandis que, dans la deuxième, le requérant M. Gündüz était un simple particulier qui n’avait pas le pouvoir ni les moyens d’instaurer la charia. Il était donc difficile de comparer les deux situations. L’argument avancé par le juge européen semble logique et convaincant. Il a pour objectif « l’actualisation de son interprétation »[71] relative à la charia.

Néanmoins se pose la question de savoir si l’État ne devrait pas agir contre les idées fondamentalistes avant que le danger pour la société démocratique ne se concrétise et devienne réel. En d’autres termes, faut-il attendre que l’intégrisme religieux s’approprie le pouvoir et soit en passe de compromettre le régime démocratique ? Dans l’arrêt Gündüz, la doctrine reproche à la Cour d’approuver le dogme musulman défendu par le requérant[72]. Ce dernier a affirmé lors de l’émission télévisée qu’il se référait à l’Islam et non à la démocratie. Il a de surcroît exprimé son intention de détruire la démocratie et le système laïc et d’instaurer, à sa place, la charia.

Cependant, les critiques qui consistent à reprocher à la Cour d’avoir accordé une protection trop large de la liberté d’expression ne sont pas justifiées. Cette décision n’est pas de nature à encourager les fondamentalistes à diffuser, sous couvert de la protection de la liberté d’expression, leurs idées visant à détruire la démocratie et ses institutions. Bien au contraire, accordant la protection de la Convention aux idées jugées qui ne sont pas compatibles avec la laïcité et la démocratie, le juge européen invite les personnes religieuses, voire les extrémistes, à défendre leurs opinions dans le respect des règles démocratiques et à ne pas recourir à la haine et à la violence. En outre, le fait d’imposer des restrictions aux idées, dépourvues d’incitation à la haine et à la violence, avant qu’elles ne se concrétisent et deviennent dangereuses, est une conception étroite et restrictive de la liberté d’expression, conception qui peut donner lieu à des limitations considérables des idées et opinions avant même qu’elles ne soient rendues publiques. De ce point de vue, la distinction que la Cour fait entre un parti politique, qui a le pouvoir de mettre en œuvre, par la force, les projets incompatibles avec la Convention, et un simple individu, qui participe à un débat public fondée sur l’échange de vues et la polémique, est remarquable.

Il est donc acceptable pour un simple individu de se déclarer à la fois respectueux de la démocratie et des droits de l’homme et de soutenir, sans recours à la violence, dans le cadre de la liberté d’expression, un régime fondé sur la charia, même si cette dernière se démarque nettement des valeurs de la Convention. Comme chaque individu, les ennemis de la démocratie peuvent et doivent bénéficier de la liberté d’expression, à condition qu’ils refusent la violence et qu’ils contribuent par leurs idées au débat public. La jurisprudence établie par l’arrêt Gündüz constitue un pas en avant dans la consolidation et la création d’un standard européen plus élevé de la liberté d’expression.

Cependant, la position de la Cour dans l’arrêt Gündüz est regrettable sur un point. Cet arrêt semble remettre en cause un certain équilibre parmi les dispositions de la Convention car la différenciation ne repose pas en l’espèce sur le caractère politique des revendications mais sur les articles 10 et 11 de la Convention[73]. En effet, il convient de remarquer que dans l’affaire Refah Partisi, la Cour adopte deux critères pour les partis politiques qui souhaitent promouvoir un changement de législation ou des structures légales ou constitutionnelles dans un État partie à la Convention ; premièrement, « les moyens utilisés à cet effet doivent être légaux et démocratiques » et, ensuite, « le changement proposé doit lui-même être compatible avec les principes démocratiques fondamentaux »[74]. Si un parti politique remplit ces conditions, bien que s’inspirant des valeurs d’une religion, il ne peut pas être considéré comme une formation qui viole les principes fondamentaux de la démocratie sur lesquels est fondée la Convention.

En appliquant ces critères à l’article 10 de la Convention, on peut constater que, bien que le requérant, M. Gündüz, ait utilisé un moyen tout à fait démocratique, le changement qu’il a proposé, l’instauration de la charia, n’est pas lui-même compatible avec les règles fondamentales de la démocratie. Il est, certes, difficile de conclure que, saisie de la question de la protection de la liberté d’expression, la Cour a méconnu les critères qu’elle a elle-même adoptés dans une affaire précédente relative à l’article 11, mais il aurait été opportun qu’elle précise que la différenciation ne se fait pas sur les articles 10 et 11 de la Convention et que ces principes sont applicables uniquement aux affaires relatives à la dissolution des partis politiques[75].

Enfin, en Turquie, il arrive que les individus soient condamnés pénalement parce qu’ils défendent le port du foulard islamique dans les Universités. Sur ce point, la Cour ne retient pas les arguments du gouvernement turc selon lesquels le fait de prendre position en faveur du foulard islamique et des tenues vestimentaires encourage certains mouvements fondamentalistes religieux très actifs dans les universités et que la défense du port du foulard islamique, qui est contraire au principe de laïcité, l’un des principes fondateurs de la République turque, est de nature à troubler l’ordre public et à porter atteinte aux croyances d’autrui[76].

Reste à déterminer la question de la conception de la Cour quant au principe de laïcité.
B. Quelle laïcité pour la Cour européenne des droits de l’homme ?

Par la référence in abstracto au principe de laïcité, la juridiction de Strasbourg appelle au respect de la démocratie et de ses formes contemporaines : procédure de l’État de droit, respect des formes et du droit, neutralité et indépendance tant des États que des responsables politiques quant à la religion, hommage à l’histoire laïque de l’État turc en tant que mode de différenciation des sphères étatique et religieuse[77]. La laïcité est un moyen de freiner les fondamentalistes lorsqu’ils tentent d’instaurer un système incompatible avec la Convention et de supprimer l’État qui est le garant de la paix religieuse et de la tolérance dans la société démocratique.

À travers certaines affaires turques, le principe de laïcité, tel qu’appliqué en Turquie en vue d’empêcher les fondamentalistes de troubler l’ordre démocratique et laïc, est devenu une valeur à protéger au niveau européen. Pour la juridiction européenne, la laïcité, en tant que partie intégrante de l’« ordre public européen » des droits de l’homme, est une valeur relevant de la Convention. Elle précise que la notion d’« ordre public européen » inclut les valeurs et les principes de la démocratie, sur laquelle repose la Convention et s’oppose ainsi à des jugements de valeurs fondés sur des normes religieuses discriminantes. L’« ordre public européen » représente le cadre juridique dans lequel s’exercent les droits et libertés garantis par la Convention. Les règles religieuses s’arrêtent là où commence l’« ordre public européen », fondé sur les principes de la Convention. Le « politique » prend le dessus sur le « religieux » lorsque ce dernier, outil du premier, constitue un danger qui menace les valeurs communes européennes[78].

La Cour européenne déclare que la laïcité est devenue un bien commun européen sur le plan culturel et social. Si ce principe n’est concrétisé sur le plan institutionnel uniquement qu’en France et en Turquie, tous les États membres du Conseil de l’Europe ont renoncé à trouver la légitimité et le fondement du régime en Dieu et en transcendance des règles religieuses. En Europe, les droits fondamentaux proviennent d’une dynamique commune, politique et culturelle qui est qualifiée de laïque et qui est fondée sur la séparation entre le sacré et le profane, le spirituel et le temporel, le religieux et le politique[79].

Sur la forme, la Cour européenne n’impose pas aux États une séparation stricte des pouvoirs étatique et religieux et ne prohibe pas, à titre d’exemple, la subordination des autorités religieuses à l’État. Bien qu’il existe diverses formes de laïcité dans les pays européens, la Cour ne semble pas en privilégier une en particulier. Il appartient aux États de définir et établir la forme de laïcité la mieux adaptée à leur société.

Lorsqu’il n’existe pas un danger pour l’ordre démocratique et laïc du pays, la juridiction strasbourgeoise exige une laïcité « ouverte et tolérante » pour l’exercice des droits et libertés reconnus par la Convention. Elle demande à ce titre aux parties contractantes de respecter la pluralité des idées et opinions, ce qui renforce de toute évidence l’idée selon laquelle les pouvoirs étatiques ne sauraient faire preuve de parti pris[80]. L’État a un devoir de neutralité et d’impartialité qui « est incompatible avec un quelconque pouvoir d’appréciation de la part de l’État quant à la légitimité des croyances religieuses »[81] ou sur « les modalités d’expressions de celle-ci »[82]. Seul l’État neutre et impartial peut assurer l’ordre public, la paix religieuse et la tolérance dans une société démocratique[83]. Il exerce un rôle d’arbitre attentif en évitant de mettre en œuvre des comportements qui pourraient paraître partiaux. Ce rôle des autorités « ne consiste pas à éliminer la cause des tensions en supprimant le pluralisme mais à veiller à ce que les groupes concurrents se tolèrent les uns les autres »[84].

Des « affaires musulmanes »[85] examinées ci-dessus, il ressort que certaines règles de l’Islam et les droits de l’homme sont des notions qui semblent être difficilement conciliables. La Convention s’articule autour d’un « patrimoine commun d’idéaux et de traditions politiques, de respect de la liberté et de prééminence du droit », valeurs qui sont étrangères au droit musulman qui est fondé sur le phénomène religieux[86]. La juridiction de Strasbourg a refusé l’islamisation de la démocratie turque en proposant la démocratisation de l’Islam turc, ce qui signifie que, dans le respect des règles démocratiques, les défenseurs des règles de l’Islam peuvent bénéficier de la protection de la Convention. Pour ce faire, il est impératif, lors d’un contrôle de conventionnalité des ingérences de l’État, d’opérer une distinction entre l’Islam pacifique et le fondamentalisme. Toute activité qui ne provoque pas l’instauration d’un régime fondé sur l’intolérance religieuse, la violence et la haine devrait bénéficier pleinement de la protection de la Convention.
Conclusion

Dans la Turquie actuelle, on assiste à un processus de stabilisation de la conception turque de la laïcité : les anciens islamistes, actuellement au pouvoir, proposent une nouvelle charte de laïcité et soulignent la nécessité d’une nouvelle interprétation de ce principe constitutionnel afin de répondre aux exigences de la société turque actuelle. Les Alévis, défenseurs du principe de laïcité depuis la création de la République turque, réclament une nouvelle laïcité où l’État serait davantage neutre. Pour établir cette neutralité, ils demandent la suppression des cours religieux dans les écoles publiques et de la Direction des affaires religieuses qui privilège la branche sunnite de l’Islam[87]. Plus précisément, en Turquie, une laïcité ouverte et tolérante à l’égard de toute identité religieuse est devenue nécessaire pour l’établissement d’une véritable démocratie pluraliste sans laquelle il n’y a pas de protection effective des droits et libertés.

Pour conclure, ce n’est pas « encore et toujours [le principe de laïcité mais] ce sont, [écrivait Mme Tulkens, la démocratie et] les droits de l’homme qui sont les meilleurs moyens de prévenir et de combattre le fanatisme et l’extrémisme »[88] tant au niveau national qu’européen.

[1] Les opinions exprimées dans le présent article, dont certains aspects ont déjà été abordés dans le contexte de la liberté d’expression (Ü. KILINÇ, La liberté d’expression en Turquie à l’épreuve de la Convention européenne des droits de l’homme, Thèse pour obtenir le grade de docteur en droit, Université de Strasbourg, 2009, p. 175-272), sont propres à l’auteur et n’engagent pas l’institution à laquelle il appartient.

[2] Docteur en droit. Juriste à la Cour européenne des droits de l’homme.

[3] L’article 2 de la Constitution turque de 1982 dispose que « la République de Turquie est un État […] laïc ».

[4] Cour const., 7 mars 1989, n° 1989/1 E et 1989/12 K, AYMKD (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi/Revue de la Justice Constitutionnelle), 1991, n° 25, p. 142-150.

[5] E. Öktem, « La Cour constitutionnelle turque définit le nationalisme, principe de la République », RDP, 115, 1999, p. 1159-1200, spéc. p. 1191.

[6] V. Fabre-Alibert, « La loi française du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics : vers un pacte social laïc », RTDH, 2004, p. 575-609, spéc., p. 575.

[7] Contrairement au christianisme, l’Islam pose les principes qui concernent non seulement la sphère privée de l’individu mais également les activités étatiques et l’ordre juridique.

[8] La laïcité a été introduite en 1937 dans la Constitution turque de 1924 en tant que principe républicain.

[9] J-P. Burdy & J. Marcou, « Laïcité/Laiklik : Introduction », Cemoti, n° 19, janvier-juin 1995, p. 5-33, p. 17.

[10] La loi n° 1222 du 10 avril 1928 a abrogé la disposition de la Constitution turque de 1924 qui affirmait que l’Islam était la religion officielle de l’État turc. Ainsi, contrairement à l’Empire ottoman, la nouvelle République turque n’a plus de religion.

[11] Cour const., 4 novembre 1986, n° 1986/11 E et 1986/26 K, AYMKD, 1987, n° 22, p. 313-314. Cependant, contrairement à la conception française de la laïcité, la neutralité n’empêche pas l’État de rendre l’enseignement religieux obligatoire dans les établissements scolaires du primaire et du secondaire. La Haute Cour justifie ce choix afin d’éviter l’abus de la religion et en vue de la neutraliser (Cour const., 16 septembre 1998, n° 1997/62 E et 1998/52 K, AYMKD, 2001, n° 36/1, p. 915-928). La doctrine turque est cependant divisée sur la compatibilité de l’enseignement religieux obligatoire avec le principe de laïcité. Certains considèrent que l’enseignement religieux obligatoire est contraire à la laïcité car l’État ne serait plus neutre en tolérant l’enseignement d’une des religions dans les écoles publiques (E. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku (Droit Constitutionnel Turc), 4ème éd., Ankara, 1995, p. 55-56 ; B. Tanör, « Problèmes relatifs à la liberté de religion, à la liberté d’éducation et à l’identité culturelle en Turquie », TYHR (Turkish Yearbook of Human Rights), vol. 14, 1992, p. 59-70, spéc. p. 66 ; B. Vural-Dinçkol, 1982 Anayasası çerçevesinde ve Anayasa Mahkemesi karalarında laiklik (La laïcité dans la Constitution de 1982 et dans les arrêts de la Cour constitutionnelle), İstanbul, Kazancı Hukuk Yayınları, n° 103, 1992, p. 64). D’autres prétendent que cette disposition est conforme à la conception turque de la laïcité qui permet à l’État d’intervenir dans les affaires religieuses afin d’encadrer la religion. (Voir, par exemple, M. Soysal et Necmi Yüzbaşıcoğlu, cité par M. Sağlam, L’expérience de la justice constitutionnelle en Turquie, Thèse pour le doctorat en droit, Université Panthéon–Assas (Paris II), 2004, p. 335). Par ailleurs, la question de l’enseignement obligatoire dans les établissements scolaires a fait l’objet d’une requête devant la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Zengin c. Turquie (9 octobre 2007, n° 1448/04) qui a conclu à la violation de l’article 2 du Protocole no 1. Il s’agissait de l’obligation imposée à la fille du requérant de suivre des cours religieux obligatoires qui n’étaient pas conformes aux convictions religieuses de ses parents.

[12] En revanche, l’État français n’exerce aucune fonction religieuse. L’article 2 de la loi de 1905 sur la séparation de l’Église et de l’État, qui dispose que « la République ne reconnaît, ne salarie, ne subventionne aucun culte (…) », est plus explicite à ce sujet.

[13] Cour const., 21 octobre 1971, n° 1970/53 E et 1971/76 K, AYMKD, 1973, n° 10, p. 53-70. La Cour constitutionnelle turque justifie la gestion de la religion par l’État par la spécificité de la laïcité en Turquie par rapport aux pays occidentaux : « le fait de surveiller la religion par cette direction vise à empêcher le fanatisme religieux (…) et à encadrer la religion » (Ibidem, p. 67). Cette position n’échappe pas à la critique de la doctrine qui estime, à juste titre, que le juge constitutionnel a omis de rechercher si c’est précisément le principe de laïcité qui était opposé à ce qu’on reconnaisse le statut de fonctionnaires aux membres de la Présidence (C. Grewe & C. Rumph, « La Cour constitutionnelle turque et sa décision relative au « foulard islamique » », RUDH, 1991, p. 113-124, spéc., p. 120).

[14] En France, il existe une séparation stricte et un désinvestissement de l’État par rapport au religieux (O. Abel, « La condition laïque: réflexions sur le problème de la laïcité en Turquie et en France », Cemoti, n° 19, janvier-juin 1995, p. 39-58, spéc., p. 44), tandis qu’en Turquie, ce principe, comme le précise la Cour constitutionnelle turque, doit être compris comme interdisant seulement aux autorités religieuses de se mêler des affaires étatiques. En revanche, l’État peut intervenir dans les affaires religieuses (Cour const., 21 octobre 1971, n° 1970/53 E, arrêt précité, p. 65). En France, suite à l’adoption de la loi de 1905 sur la séparation de l’Église et de l’État, il n’existe plus de religion officielle ni de religion privilégiée. Un point commun entre les deux pays est que dans les deux, l’Islam public est confronté à la laïcité républicaine. Par contre, comme l’écrit N. Göle, en France, la présence de l’Islam résulte de l’immigration alors qu’en Turquie, il est la religion de la quasi-totalité de la population. Il s’agit donc d’« un Islam minoritaire dans un cas, majoritaire dans l’autre » (N. Göle, « La laïcité républicaine et l’Islam public », Revue Française d’études constitutionnelles et politiques, Pouvoirs, la Turquie, n° 115, p. 73-86, spéc., p. 76-76).

[15] Une autre particularité de la conception turque de la laïcité réside dans le fait que la religion figure sur la carte d’identité de chaque citoyen, au même titre que les nom, prénom et sexe, les nom, prénom des parents, le lieu et la date de naissance et l’état civil.

[16] Ş. Akdağ, La Turquie devant la Cour européenne des Droits de l’Homme, Thèse pour obtenir le grade de Docteur en droit, Université de droit d’Économie et des Sciences d’Aix-Marseille, 2002, p. 35.

[17] N. Göle, op.cit, note 14, p. 81.

[18] Les autorités judiciaires françaises cherchent en général un juste équilibre entre les libertés et le principe de laïcité, comme en témoigne l’arrêt du Conseil d’État français du 27 novembre 1989 (CE Ass. Plén., 27 novembre 1989, avis n° 246893 in Y. Gaudemet et al, Les grands avis du Conseil d’État, Dalloz, 2ème éd., Paris, 2002, p. 225-229).

[19] C. Grewe & C. Rumph, op.cit, note 13, p. 122.

[20] L. Burgorgue-Larsen & E. Dubout, « Le port du voile à l’Université. Libres propos sur l’arrêt de la Grande Chambre Leyla Sahin c. Turquie du 10 novembre 2005 », RTDH, 2006, p. 183-215, spéc. p. 211.

[21] N. Göle, op.cit, note 14, p. 76.

[22] A. Menevşe, La justice constitutionnelle sous la troisième République turque, Thèse pour le doctorat en droit, Université d’Auvergne (Clermont I), 1995, p. 47.

[23] C. Ruıph & C. Grewe, op.cit, note 13, p. 145.

[24] Cour const., 7 mars 1989, n° 1989/1 E, arrêt précité, p. 152.

[25] Ibidem, §§ 59-61.

[26] CourEDH, arrêt Erbakan c. Turquie, 6 juillet 2006, § 48, n° 59405/00.

[27] En ce sens, le gouvernement turc se fonde sur la notion de « démocratie militante », notion qui, utilisée par la Cour constitutionnelle turque, signifie que les pouvoir publics ont le droit de défendre la démocratie contre les actions qui visent à la détruire (Cour const., 12 décembre 2000, n° 2000/86 E et 2000/50 K, AYMKD, 2001, n° 36/2, p. 902).

[28] Cette islamisation a longtemps été tolérée par les gouvernements, l’armée et les républicains. En effet, à la suite du coup d’État du 12 septembre 1980, l’armée turque a tenté de concilier les principes kémalistes avec la religion musulmane dans le but d’adopter une nouvelle idéologie nationaliste-religieuse, la « synthèse turco-islamique ». La religion, devenue une référence idéologique, a été promue et a commencé à disposer d’un terrain dans l’espace public et politique du pays (D. Akagül, « Le cinquième élargissement de l’Union européenne et la question de la candidature turque, la fin d’un cycle, mais quelles perspectives », Revue de Marché commun et de l’Union européenne, n° 419, juin 1998, p. 359-369, spéc., p. 361).

[29] Ş. Akdağ, op.cit. note 16, p. 107.

[30] CommissionEDH, déc. Yanaşık c. Turquie, 6 janvier 1993, n° 14524/89, D.R. n° 74, p. 20-21.

[31] CourEDH, arrêt Kalaç c. Turquie, 1er juillet 1997, n° 20704/92, Recueil des arrêts et décisions, 1997-IV.

[32] Plusieurs requêtes ont été déclarées irrecevables sur le fondement de cette jurisprudence par la juridiction de Strasbourg, qui réitère systématiquement que la décision de renvoi de l’armée « ne se fonde pas sur les convictions et opinions religieuses du requérant ou sur la manière dont il remplissait ses devoirs religieux, mais sur son comportement et ses agissements portant atteinte à la discipline militaire et au principe de laïcité » (voir, parmi beaucoup d’autres, CourEDH, déc. Can c. Turquie, 12 juin-9 octobre 2001, n° 36196/97 et déc. Genel c. Turquie 12 juin-9 octobre 2001, n° 36200/97).

[33] CommissionEDH, déc. Karaduman c. Turquie, 3 mai 1993, n° 16278/90, D.R. n° 74, p. 101-102 ; déc. Bulut c. Turquie, 3 mai 1993, n° 18783/91. Pour une critique de la décision Karaduman, voir J-F. Flauss, « La Commission européenne des droits de l’homme au secours de la laïcité de l’enseignement public », Les Petites Affiches, 26 novembre 1993, n° 142, p. 11-13.

[34] CourEDH, déc. Dahlab c. Suisse, 15 février 2001, n° 42393/98, Recueil des arrêts et décisions, 2001-V, p. 439.

[35] A. Garay, « La laïcité, principe érigé en valeur de la Convention européenne des droits de l’homme », Recueil Dalloz, 2006, n° 2, p. 103-110, spéc., p. 104-105.

[36] CourEDH [GC], arrêt Refah Partisi (Parti de la Prospérité) et autres c. Turquie, 13 février 2003, n°s 41340/98, 41342/98, 41343/98 et 41344/98, § 119, Recueil des arrêts et décisions, 2003-II, p. 255.

[37] Ibidem.

[38] Cour const. (DPP), 16 janvier 1998, n° 1997/1 E et 1998/1, AYMKD, 1999, n° 34/2, p. 852.

[39] CourEDH [GC], arrêt Refah Partisi (Parti de la Prospérité) et autres c. Turquie, arrêt précité, § 123, p. 257.

[40] Y. Lecuyer, « L’Islam, la Turquie et la Cour européenne des droits de l’homme », RTDH, 2006, p. 735-759, spéc., p. 741.

[41] CourEDH, arrêt Jabari c. Turquie, 11 juillet 2000, n° 40035/98, §§ 41 et 42, Recueil des arrêts et décisions, 2000-VIII, p. 160.

[42] Y. Lecuyer, op.cit, note 40, p. 744.

[43] CourEDH [GC], arrêt Refah Partisi (Parti de la Prospérité) et autres c. Turquie, arrêt précité, § 130, p. 259.

[44] Y. Lecuyer, op.cit, note 40, p. 742.

[45] M. Levinet, « Société démocratique et laïcité dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », in Laïcité, liberté de religion et Convention européenne des droits de l’homme, sous la direction de Gérard Gonzalez, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 81-114, spéc., p. 89.

[46] CourEDH [GC], arrêt Refah Partisi (Parti de la Prospérité) et autres c. Turquie, arrêt précité, § 92, p. 246.

[47] CourEDH [GC], arrêt Leyla Şahin c. Turquie, 10 novembre 2005, n° 44774/98, § 111.

[48] CourEDH, déc. Dahlab c. Suisse, 15 février 2001, n° 42393/98, Recueil des arrêts et décisions, 2001-V, p. 448.

[49] Pour les commentaires doctrinaux sur l’affaire Leyla Şahin c. Turquie, voir G. Gonzalez, « Obs. sous l’arrêt Leyla Şahin c. Turquie du 29 juin 2004 », RDP, 2005, p. 789-790 ; E. Decaux, « Obs. sous l’arrêt Leyla Şahin c. Turquie du 29 juin 2004, JDI, 2005, p. 529-531 et L. Burgorgue-Larsen & E. Dubout, op.cit, note 20, p. 183-215.

[50] La jurisprudence établie par l’arrêt Leyla Şahin a ultérieurement été confirmée par les décisions Kurtulmuş c. Turquie (24 janvier 2006, n° 65500/01), Köse et 93 autres c. Turquie (24 janvier 2006, n° 26625/02) et Çağlayan c. Turquie (3 avril 2007, no 1638/04). En outre, dans deux arrêts concernant la France, la Cour a approuvé l’exclusion des requérantes par les autorités françaises de leur établissement scolaire, en raison de leur refus de retirer leur foulard durant les cours d’éducation physique et sportive, en se fondant sur les impératifs de la laïcité dans l’espace public scolaire (Cour EDH, arrêt Doğru c. France, 4 décembre 2008, n° 27058/05, arrêt Kervancı c. France, 4 décembre 2008, n° 31645/04. Sur ces deux arrêts, voir M. Sayar-Yesilgul, « Lever le voile sur la question du foulard dans les écoles françaises, quand la laïcité prime sur la liberté de manifester ses convictions religieuses », l’Europe des Libertés, janvier 2009, n° 29, p. 30-32).

[51] L. Burgorgue-Larsen & E. Dubout, op.cit, note 20, p. 194.

[52] CourEDH [GC], arrêt Leyla Şahin c. Turquie, arrêt précité, § 111.

[53] Ibidem, §§ 115-116.

[54] L. Burgorgue-Larsen & E. Dubout, op.cit, note 20, p. 200.

[55] J-F. Flauss, « Laïcité et Convention européenne des droits de l’homme », RDP, n° 2, 2004, p. 317-324, spéc., p. 318-319.

[56] CourEDH [GC], arrêt Refah Partisi (Parti de la Prospérité) et autres c. Turquie, arrêt précité, § 93, p. 247.

[57] A. Garay, op.cit., note 35, p. 104.

[58] L. Burgorgue-Larsen & E. Dubout, op.cit, note 20, p. 209.

[59] CourEDH [GC], arrêt Leyla Şahin c. Turquie, arrêt précité, § 109.

[60] J-P. Marguenaud & J. Raynard, « Sources européennes : Conseil de l’Europe », RTD civ., oct.-déc., 2001, p. 979-984, p. 984.

[61] CourEDH [GC], arrêt Leyla Şahin c. Turquie, arrêt précité, § 110.

[62] M. Levinet, op.cit., note 45, p. 88.

[63] CourEDH [GC], arrêt Refah Partisi (Parti de la Prospérité) et autres c. Turquie, arrêt précité, § 125, p. 257.

[64] CourEDH, arrêt Gündüz c. Turquie, 4 décembre 2003, n° 35071/97, Recueil des arrêts et décisions, 2003-XI, p. 233-255.

[65] CourEDH [GC], arrêt Refah Partisi (Parti de la Prospérité) et autres c. Turquie, arrêt précité, § 93, p. 247.

[66] Ibidem, p. 257.

[67] L. Burgorgue-Larsen & E. Dubout, op.cit, note 20, p. 211.

[68] Y. Lecuyer, op.cit, note 40, p. 750.

[69] Ibidem, § 131, p. 259-260.

[70] À l’issue des élections législatives de 1995, le Refah est devenu le premier parti politique turc avec 22 % des voix et un total de 158 sièges à la Grande Assemblée nationale de Turquie, ce qui lui a permis d’accéder au pouvoir en formant un gouvernement de coalition avec un parti politique de tendance centre-droite. Selon un sondage de l’opinion publique effectué en janvier 1997, si une élection générale avait été tenue à ce moment, le Refah aurait obtenu 38 % des voix. Toujours selon les pronostics du même sondage, le Refah aurait pu obtenir 67 % des voix dans les élections générales qui devaient se tenir probablement quatre ans plus tard. Dans l’hypothèse où le Refah aurait proposé un programme contraire aux principes démocratiques, son accès seul au pouvoir politique aurait permis à ce parti d’établir le modèle de société envisagé dans ce programme (CourEDH [GC], arrêt Refah Partisi (Parti de la Prospérité) et autres c. Turquie, arrêt précité, § 108, p. 251-252).

[71] M. Levinet, op.cit., note 45, p. 108.

[72] Y. Lecuyer, op.cit, note 40, p. 751.

[73] Ididem.

[74] CourEDH [GC], arrêt Refah Partisi (Parti de la Prospérité) et autres c. Turquie, arrêt précité, § 98, p. 248.

[75] D’ailleurs, la Cour a très récemment mentionné ces deux critères dans les affaires Herri Batasuna et Batasuna c. Espagne du 30 juin 2009 (n° 25803/04 et n° 258017/04, § 79) relatives à la dissolution des partis politiques basques.

[76] CourEDH, arrêt Güzel c. Turquie (n° 2), arrêt précité.

[77] A. Garay, op.cit., note 35, p. 105.

[78] Ibidem, p. 105-108.

[79] Ibidem, p. 107.

[80] À titre d’exemple, dans l’arrêt Buscarini et autres c. Saint-Marin (18 février 1999, n° 24645/94, § 39, Recueil des arrêts et décisions, 1999-I, p. 639), la Cour condamne l’État défendeur pour avoir imposé aux requérants de prêter serment sur les Évangiles. Ceci revient à obliger deux élus du peuple à faire allégeance à une religion donnée, ce qui n’est pas compatible avec la Convention.

[81] CourEDH, arrêt Eglise Métropolitaine de Bessarabie et autres c. Moldove, 13 décembre 2001, n° 45701/99, § 123, Recueil des arrêts et décisions, 2001-XII, p. 72-73.

[82] CourEDH, arrêt Hassan et Tchaouch c. Bulgarie, 26 octobre 2000, n° 30985/96 § 78, Recueil des arrêts et décisions, 2000-XI, p. 182.

[83] CourEDH [GC], arrêt Leyla Şahin c. Turquie, arrêt précité, § 107.

[84] CourEDH, arrêt Serif c. Grèce, 14 décembre 1999, no 38178/97, § 53, Recueil des arrêts et décisions, 1999-IX, p. 88.

[85] Expression utilisée par M. A. Garay, (op.cit., note 35, p. 109).

[86] Tout en tenant compte de l’interprétation de la Cour dans les arrêts I. A. et Gündüz, M. Ben Achour prétend qu’il n’existe pas, en soi, d’opposition fondamentale entre l’« ordre public européen » et l’Islam, en tant que tel (Y. Ben Achour, « L’Islam et la Cour européenne des droits de l’homme », RGDIP, 2007-2, p. 387-405, spéc., p. 404). Bien qu’il s’agisse, dans les affaires Refah Partisi (Parti de la Prospérité) et Gündüz, de supprimer la démocratie et les institutions constitutionnelles en les remplaçant par la charia et les institutions religieuses, les conclusions de la Cour sont différentes. Par ailleurs, il n’est pas possible de déduire des arrêts de la Cour, notamment des affaires Refah Partisi (Parti de la Prospérité) et autres et Leyla Şahin rendus par la Grande Chambre, que la juridiction européenne viserait la religion musulmane à l’égard de laquelle elle utilise au demeurant certaines expressions d’hostilité intrinsèque. Sa position dépend des circonstances de l’espèce et l’examen se fait au cas par cas. En revanche, c’est « un certain Islam fondamentaliste, frileux, littéraliste, incapable de concevoir une séparation entre les convictions du for interne et l’action politique ou les politiques juridiques, un islam endophasique, discriminatoire à l’égard des femmes et des minorités, partisan de la violence, voire même du terrorisme » qui est incompatible avec les valeurs démocratiques et l’« ordre public européen » (Y. Ben Achour, La Cour européenne des droits de l’homme et la liberté de religion, Paris, A. Pedone, 2005, p. 44).

[87] A. Nalbant, « Principe de laïcité dans les Constitutions turques et la régulation du fait religieux », in Laïcité en débat : principes et représentations en France et en Turquie, sous la direction de S. Akgönül, Presses Universitaires de Strasbourg, 2008, Strasbourg, p. 69-77, spéc., p. 77.

[88] Opinion dissidente de Mme le Juge Tulkens dans l’arrêt Leyla Şahin c. Turquie, arrêt précité, § 20.

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